Recht op tegenonderzoek na alcoholonderzoek moet door politie worden medegedeeld
Met ingang van 1 juli 2017 moet de politie in alle artikel 8 zaken de verdachte meedelen dat hij/zij recht heeft op tegenonderzoek.
Wettelijk kader recht op tegenonderzoek
Op 1 juli 2017 is het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer in werking getreden. Dat besluit kwam in de plaats van het Besluit alcoholonderzoeken. De vervanging van het ene besluit door het andere bracht een niet onbelangrijke wijziging mee met betrekking tot het recht dat de verdachte na een voltooid ademanalyseonderzoek heeft op een tegenonderzoek. Op grond van art. 11 lid 2 van het nieuwe besluit moet de verdachte, nadat hem het resultaat van het ademanalyseonderzoek is medegedeeld, door de opsporingsambtenaar worden gewezen op zijn recht op een tegenonderzoek.
Artikel 11, tweede lid van het Besluit luidt:
“2. De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van artikel 8, eerste, tweede, derde of vijfde lid, van de Wegenverkeerswet 1994, artikel 27, eerste of tweede lid, van de Scheepvaartverkeerswet, artikel 4, eerste of tweede lid, van de Spoorwegwet, artikel 41, eerste of tweede lid, van de Wet lokaal spoor of artikel 2.12, eerste of derde lid, van de Wet luchtvaart is toegestaan, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.”
Consequentie bij niet melden recht op tegenonderzoek
De vraag is wat de consequenties van het verzuim is als dit recht op tegenonderzoek niet wordt medegedeeld. In ECLI:NL:HR:2019:92 kwam deze vraag aan de orde. Het ging er om of het verzuim behandeld moet worden als een vormverzuim in de zin van art. 359a Sv dan wel of het overtreden voorschrift moet worden gerekend tot de strikte regels waarmee het ademanalyseonderzoek is omringd. Dat laatste is het geval. De consequentie is dat de verdachte dient te worden vrijgesproken omdat het verrichte onderzoek dan niet kan gelden als een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8, tweede en derde lid, WVW 1994. Aan dit bestanddeel van de delictsomschrijving is dan dus niet voldaan.
Recht op tegenonderzoek in jurisprudentie
Ook al heeft het voorschrift van artikel 11 lid 1 van het Besluit om de verdachte te wijzen op het recht op een tegenonderzoek betrekking hetgeen na afloop van het onderzoek dient te geschieden, behoort de mededelingsplicht wel tot het stelsel van strikte waarborgen (Zie o.m. HR 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4412, maar nog eens expliciet in HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:92).
De gedachte is daarbij dat die mededelingsplicht in direct verband staat met het recht op een tegenonderzoek (als de verdachte de uitslag niet kent, kan hij niet beoordelen of een tegenonderzoek zin heeft) en aldus waarborgt dat de verkregen uitkomst betrouwbaar is. Het recht op een tegenonderzoek is een waarborg dat de uitkomst van het ademonderzoek correct is.
Het zal dan ook niet verbazen dat het recht op een tegenonderzoek zelf ook tot het stelsel van strikte waarborgen wordt gerekend (R 27 juni 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA084).
Wetsgeschiedenis recht op tegenonderzoek
In de Nota van toelichting bij het bedoelde besluit is het volgende opgenomen:
“Verder is ervoor gezorgd dat dit besluit en het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers inhoudelijk zoveel mogelijk overeenkomen, omdat zij beide in uitvoeringsregels voorzien voor het vaststellen van het gebruik van alcohol en drugs. Alleen waar dat vanwege het verschil in doelgroep die in deze twee besluiten centraal staat, nodig was, wijken de twee besluiten van elkaar af.”P. 11.
Ten aanzien van artikel 11 is opgemerkt:
“De inhoud van dit artikel komt materieel overeen met de artikelen 10 en 10a, eerste lid, van het voormalige Besluit alcoholonderzoeken. De voorschriften die in artikel 10a, tweede en derde lid, en artikel 11 van dat besluit over het tegenonderzoek waren gesteld, zijn in het onderhavige besluit verplaatst naar de paragraaf die gaat over het bloedonderzoek omdat zij daar systematisch beter passen.
Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij die uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek.”P. 22.
OOK BIJ MIDDELENONDERZOEK GEWELDPLEGERS:
Gelet op de verwijzing in de Nota van toelichting naar het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers (Besluit van 18 december 2016, Stb. 2016, 450.) verdient ook dit Besluit aandacht. Art. 12 lid 2 van dit Besluit luidt:
“De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het nader ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem, indien het onderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan de grenswaarde, bedoeld in artikel 4, eerste lid, erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.”In de Nota van toelichting bij het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers is vermeld:
“In het tweede lid van artikel 12 is als extra verplichting voor de opsporingsambtenaar opgenomen dat hij tegelijk met de mededeling van het onderzoeksresultaat de verdachte wijst op zijn recht op tegenonderzoek. De verdachte kan het tegenonderzoek gebruiken om het resultaat van het nader ademonderzoek te bestrijden. Het tegenonderzoek geschiedt op grond van het derde lid van artikel 12 door middel van een bloedonderzoek.”P. 16.
Uit de hiervoor geciteerde toelichting op art. 12 lid 2 van het Besluit middelenonderzoek kan worden afgeleid dat de strekking van de daarin neergelegde verplichting om de verdachte te wijzen op het recht op tegenonderzoek is dat verdachte het tegenonderzoek kan gebruiken om het resultaat van het ademonderzoek te bestrijden en aldus zijn verdediging voor te bereiden. Uit de Nota van toelichting bij het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer kan worden afgeleid dat deze verplichting eveneens in dat Besluit is opgenomen om beide regelingen zo veel mogelijk inhoudelijk te doen overeenstemmen. Dat deze bepaling in het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer een andere strekking zou toekomen dan in het Besluit middelenonderzoek bij geweldplegers is mijns inziens dan ook niet aannemelijk. Ik merk daarbij op dat moeilijk valt te bedenken welke andere strekking de bepaling zou kunnen hebben.
HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:92
In HR 22 januari 2019, ECLI:NL:HR:2019:92 heeft de Hoge Raad expliciet bepaald dat het recht op een tegenonderzoek behoort tot de strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed:
"Genoemd art. 11, tweede lid, van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer houdt - kort gezegd - in dat in geval van een ademonderzoek de opsporingsambtenaar het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mededeelt en hem, indien het ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in zijn adem hoger is dan op grond van de toepasselijke wet is toegestaan, erop wijst dat hij het recht heeft op een tegenonderzoek. Het Hof heeft geoordeeld dat de verplichting tot mededeling van dat recht op een tegenonderzoek moet worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in art. 8, tweede en derde lid, WVW 1994 is omringd. Dat oordeel is juist. Anders dan het middel - in navolging van het door de Advocaat-Generaal bij het Hof ingenomen standpunt - betoogt, is art. 359a Sv hier niet van toepassing."
