Niet gewezen op tegenonderzoek bij alcoholonderzoek

In artikel 11 lid 2 van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer moet de verbalisant de verdachte wijzen op het recht om een tegenonderzoek te laten verrichten.
“De opsporingsambtenaar deelt het resultaat van het ademonderzoek direct aan de verdachte mede en wijst hem,(..) erop dat hij het recht op tegenonderzoek heeft.”

Recht op tegenonderzoek

In de toelichting bij het Besluit is het volgende vermeld over het tegenonderzoek:
“Indien de uitslag van een ademonderzoek het vermoeden bevestigt dat het alcoholgehalte in de adem van de verdachte bestuurder hoger is dan wettelijk is toegestaan, kan hij die uitslag bestrijden door gebruik te maken van zijn recht op tegenonderzoek. Dat dient hij op grond van het derde lid van artikel 11 direct te doen nadat de opsporingsambtenaar hem op dit recht heeft gewezen. De reden daarvoor is dat het tegenonderzoek op grond van dat artikellid door middel van een bloedonderzoek geschiedt en het bloed zo snel mogelijk van hem dient te worden afgenomen omdat indien dat pas na verloop van tijd gebeurt de hoeveelheid alcohol in zijn bloed is afgenomen of verdwenen. Directe bloedafname is bovendien van belang om ervoor te zorgen dat de hoeveelheid alcohol in zijn bloed gelijk is aan de hoeveelheid alcohol in de eerder – in het kader van het ademonderzoek – afgenomen adem. Als de hoeveelheden door het tijdsverloop zouden verschillen, zou het bloedonderzoek ten onrechte een voor de verdachte gunstigere uitslag kunnen opleveren dan het ademonderzoek. Dat het bloed direct van de verdachte dient te worden afgenomen, betekent niet dat er geen tijd is om een arts of verpleegkundige op te roepen om het bloed af te nemen. Die tijd is er wel. Met directe bloedafname wordt bedoeld dat er geen uren of dagen over heen mogen gaan voordat bij de verdachte bloed wordt afgenomen. De bloedafname dient binnen een redelijke termijn te gebeuren opdat de verdachte niet onnodig van zijn vrijheid wordt beroofd.”

Recht op tegenonderzoek in de jurisprudentie

De Hoge Raad heeft op 21 september 2010 bepaald dat het recht een tegenonderzoek te laten verrichten deel uitmaakt van het stelsel van strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed.[1] Ook het gerechtshof Den Bosch heeft bevestigd dat van een onderzoek in de zin van artikel 8 WVW geen sprake is indien het recht op een tegenonderzoek van de verdachte is geschonden.[2] In diezelfde lijn oordeelde het gerechtshof Amsterdam in 2016.[3]

[1] Hoge Raad 21 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4412.
[2] Gerechtshof Den Bosch 21 november 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4866.
[3] Gerechtshof Amsterdam 6 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2106.

Hoewel deze jurisprudentie dateert van vóór de inwerkingtreding van het Besluit alcohol, drugs en geneesmiddelen in het verkeer, toont het wel goed aan hoe belangrijk het recht op een tegenonderzoek is. Dat sinds de wetswijziging de verbalisanten de verdachte moeten wijzen op dit recht, laat ook al zien dat dit recht alleen maar belangrijker is geworden. Het gaat hier immers om een regeling die beoogt de betrouwbaarheid van de uitkomst van het alcoholonderzoek te garanderen.  Dat de verplichting van de verbalisanten cliënt te wijzen op de mogelijkheid van een tegenonderzoek tegenwoordig juist wél in de wet is opgenomen, laat juist zien dat dit een buitengewoon belangrijk recht is, en dus één van de strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed.

Recente jurisprudentie tegenonderzoek

Ook in de recente jurisprudentie wordt het belang van het tegenonderzoek als een van de strikte waarborgen van het alcoholonderzoek onderstreept.

Zo overwoog ook de rechtbank Gelderland in oktober 2017 ten aanzien van de thans geldende wetgeving. De rechtbank overweegt dat de verplichting de verdachte op zijn recht op het tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Gelet op dit belang moet deze verplichting worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed.[1]

[1] Rechtbank Gelderland 13 oktober 2017, ECLI:NL:GBGEL:2017:5429, r.o. 3.7.

Hetzelfde zien we in de uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, 27 december 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:11401:
Gelet op het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verplichting de verdachte op zijn recht op tegenonderzoek te wijzen is opgenomen om de verdachte in staat te stellen tijdig zijn verdediging tegen het resultaat van het ademonderzoek voor te bereiden. Dat kan met het oog op de betrouwbaarheid van de gemeten resultaten op geen ander moment dan direct na het uitvoeren van het ademonderzoek. Daarom raakt de verplichting tot mededeling van dat recht naar het oordeel van het hof direct aan de juistheid en betrouwbaarheid van het onderzoek. Gelet hierop moet deze verplichting worden gerekend tot de strikte waarborgen waarmee het onderzoek als bedoeld in artikel 8, tweede en derde lid WVW 1994 is omringd.

Nu verzuimd is de verdachte te wijzen op dit recht op tegenonderzoek is deze regel niet in acht genomen. Hieruit volgt dat het bewijs van het handelen in strijd met het derde lid van artikel 8 WVW 1994 niet (mede) op het resultaat van het ademonderzoek mag worden gebaseerd. Dit betekent dat het resultaat van het ademonderzoek van het bewijs moet worden uitgesloten. Bij gebrek aan toereikend wettig bewijs zal verdachte van het primair tenlastegelegde worden vrijgesproken.”

Consequentie niet wijzen op tegenonderzoek

Weliswaar doet het niet wijzen van cliënt op de mogelijkheid een tegenonderzoek te laten verrichten niet af aan de ademanalyse als proces, maar strekt dit desalniettemin strekt het recht op een tegenonderzoek en de daaraan wettelijk verankerde verplichting van de politie om een verdachte hierop te wijzen wel degelijk tot het waarborgen van de juistheid van de ademanalyse. Immers, het tegenonderzoek is ervoor bedoeld de uitslag van de ademanalyse middels een andere onderzoeksmethode te laten controleren. Een bloedonderzoek kan de juistheid van de ademanalyse (in grote lijnen) bevestigen of ontkrachten. Wanneer een verdachte niet is gewezen op deze mogelijkheid, heeft hij van dit recht geen gebruik kunnen maken en is hij niet in de gelegenheid gesteld de uitslag van de ademanalyse met dit bloedonderzoek te ontkrachten.

Het gaat dan om een schending van de waarborgen van het alcoholonderzoek; de Hoge Raad heeft meermalen bepaald dat zo’n schending per definitie bewijsuitsluiting tot gevolg heeft. Al in Hoge Raad 16 februari 1982, NJ 1982/385 heeft de Hoge Raad zulks bepaald:
“Wanneer de strikte waarborgen waarmee het alcoholonderzoek is omkleed, niet zijn nagekomen, heeft dit tot gevolg dat er niet gesproken kan worden van een ‘onderzoek’ in de zin van art. 8 WVW 1994.

< Meer informatie recht op tegenonderzoek

< Terug naar Meer informatie rijden onder invloed
Direct contact met een advocaat?
Meld gratis en vrijblijvend uw zaak aan.
Zaak aanmelden